(18/08/2020)

Por: Comité de Solidaridad con los Presos Políticos

La protección de los niños, niñas, adolescentes y jóvenes (NNAJ) en el contexto del conflicto armado encuentra, en primer lugar, asidero a nivel internacional en los Convenios de Ginebra de 1949[1], especialmente en el Protocolo II adicional de 1977 para conflictos armados de carácter no internacional[2] que en conjunto establecen la necesidad de que los Estados prodiguen una especial protección a aquellos NNAJ involucrados en las hostilidades, promoviendo  -si bien prioritariamente las medidas necesarias para su no reclutamiento- también los cuidados y  ayudas necesarias de los comprometidos directamente en las hostilidades. Asimismo, en la Convención sobre los Derechos del Niño[3]  se establece mediante el artículo 38 la protección y cuidado de los niños afectados por los conflictos armados, en concordancia con las normas del derecho internacional humanitario[4]. La normativa internacional parte de reconocer que los(as) menores de edad no son participantes voluntarios del conflicto armado, sino víctimas del mismo lo que se evidencia, en el hecho de que el Estatuto de Roma[5], que rige la actuación de la Corte Penal Internacional, excluya de su juzgamiento a aquellas personas menores de 18 años (artículo 26), pues se entiende que no participan voluntariamente de las hostilidades, sino que se han visto incluidas en ellas sin su consentimiento y de manera forzada.

De conformidad con dichas normativas internacionales –que además hacen parte del bloque de constitucionalidad-, la Constitución Política de Colombia estipula la prevalencia de los derechos de los NNAJ sobre las demás prebendas previstas en el ordenamiento constitucional (artículo 44) estableciendo la especial protección de aquellos afectados por todo tipo de agresión, explotación, violencia física o moral y riesgo a los que se vean sometidos y resaltando los derechos reconocidos en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Debido a ello, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que los NNAJ reclutados y/o utilizados en el marco del conflicto armado no parten de una voluntad libre de involucrarse en el mismo, sino que son víctimas de un contexto de violencia política, social y económica que los hacen participes de ello sin un consentimiento real[6], siendo propiamente víctimas del conflicto armado y que, debido a estas condiciones de vulnerabilidad, gozan de una protección especial reforzada[7].

Asimismo, el Código Nacional de Infancia y adolescencia (Ley 1098 de 2006) prevé en sus artículos 20, 41 y 192 que frente a la participación y reclutamiento en el conflicto armado los NNAJ, éstos son considerados víctimas y por ello se debe garantizar la reparación del daño y el restablecimiento de los derechos vulnerados. Igualmente, en otras disposiciones referidas al sometimiento, desmovilización y reparación en el marco del conflicto armado, la normativa colombiana ha establecido que los NNAJ son víctimas por el reclutamiento sufrido y que por ello son sujetos, incluso, de reparación administrativa[8].En ese sentido, la normatividad internacional y nacional han considerado que los NNAJ no pueden ser considerados parte de las hostilidades o combatientes como reflejo de una voluntad libre, sino que son víctimas del mismo y por ello, la actuación estatal debe dirigirse a garantizar la prevalencia de sus derechos y la protección de aquellos que se han visto comprometidos en el conflicto armado.

Tal marco normativo de protección especial reforzada y de prevalencia de los derechos de los NNAJ en el marco del reclutamiento forzado impone de la actuación estatal una mayor y estricta aplicación e interpretación de los instrumentos normativos protectores de la sociedad civil involucrada en las hostilidades. Así siguiendo los prenombrados Convenios de Ginebra y sus Protocolos Facultativos, debe darse una aplicación reforzada de los principios del derecho internacional humanitario tales como el principio de necesidad militar  y de  proporcionalidad, los cuales establecen que la acción militar debe ser proporcionada contra un objetivo militar en los términos del DIH[1] sin causar una violencia mayor a la exigida en el desarrollo del ataque y excesiva a la real ventaja militar determinada, de suerte, que tal acción se restringe a la necesaria y a la que menor impacto posea en relación a dicha ventaja. Este principio en conjugación con el principio de distinción, humanidad, inmunidad y prioridad humanitaria – que imponen la necesidad de otorgar prevalencia a los intereses de las víctimas sobre otras necesidades derivadas del desarrollo del conflicto armado y que los ataques deben ser dirigidos únicamente contra los combatientes y no contra la población civil procurando por la protección general contra los peligros que procedan de las acciones militares- exigen del Estado una actuación con especial cautela y diferenciada cuando se encuentran personas civiles en lugares considerados como objetivo militar. Así, a esta especial cautela se asigna una doble protección cuando se trata de NNAJ según lo estipulado en la Convención de los Derechos del niño y la misma prevalencia que el ordenamiento nacional ha otorgado a su protección y sus derechos.

De esta forma, cuando NNAJ se encuentran en lugares definidos como objetivo militar incluso con el conocimiento de las fuerzas militares, su actuación debe responder a una doble cautela para la protección de sus derechos, de suerte que (i) la acción militar debe restringirse a los combatientes, (ii) ser necesaria en cuanto a una ventaja militar determinada y no presunta y (iii) debe reguardar prevalentemente sobre cualquier otro interés los derechos de los NNAJ considerados como víctimas de éstas hostilidades. Por ello, le está vedado al desarrollo de operativos militares la utilización de un tipo de armamento o acción con un nivel de hostilidad desproporcionado y menos cuando se encuentra población civil NNAJ víctimas del conflicto armado.

[1] Ratificado en Colombia mediante Ley 5° de 1960.

[2] Ratificado por Colombia mediante la Ley 171 de 1994.

[3] Ratificada en Colombia mediante Ley 12 de 1991.

[4] Asamblea General de la ONU. Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989

[5] Ratificado en Colombia mediante Ley 742 de 2002.

[6] “En efecto, la opción de un niño de ingresar a estos grupos no es generalmente una decisión libre. La determinación de incorporarse a las filas obedece, en la práctica, a presiones de tipo económico, social, cultural o político, que no dejan alternativa a los niños ni a sus familias. Los factores de mayor peso que subyacen a estas “decisiones” son de naturaleza económica y social: la pobreza de las familias, que les lleva a ofrecer a los menores a cambio de un ingreso o retribución, o simplemente por la ausencia de recursos para su manutención. Los factores psicológicos, ideológicos y culturales también inciden sobre este fenómeno, ya que, por sus condiciones emocionales, los menores de edad son altamente vulnerables a la retórica de los reclutadores, a la exaltación del poder y por ese hecho son fácilmente manipulables para ingresar a dinámicas violentas que no pueden comprender ni resistir. Expresamente la sentencia C-203 de 2005 señaló que “los anteriores factores no dejan dudas para la Corte, sobre lo poco “voluntario” de la “decisión” de un menor de ingresar a los grupos armados al margen de la ley”. Ver Sentencia C-203 de 2005, C-240 de 2009, C-069 de 2016 y C-541 de 2017, entre otras,

[7]Corte Constitucional- Sentencia C-069 de 2016. M.P. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

[8] Decreto 1290 de 2008 y Ley 1448 de 2011.

[9] “En lo que respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización contribuyan eficazmente a la acción militar o cuya destrucción total o parcial, captura o neutralización ofrezca en las circunstancias del caso una ventaja militar definida” Protocolo 1 Adicional a los Convenios de Ginebra.